BAG, Ur­teil vom 15.01.2009, 2 AZR 641/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 641/07
21 Sa 62/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

15. Ja­nu­ar 2009

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. Ja­nu­ar 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ba­er­baum und Dr. Nie­b­ler für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 12. April 2007 - 21 Sa 62/06 - wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Ände­rungskündi­gung.

Der am 1. Ja­nu­ar 1946 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger ist seit dem 25. Ok­to­ber 1999 bei der Be­klag­ten, ei­nem bun­des­weit täti­gen Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men, als Pro­duk­ti­ons­hel­fer/Hilfs­kraft auf der Ba­sis des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags vom 20. Ok­to­ber 1999 tätig. Er er­hielt zu­letzt bei ei­ner 35-stündi­gen Ar­beits­wo­che ei­ne durch­schnitt­li­che mo­nat­li­che Brut­to­vergütung von 1.038,50 Eu­ro.

Mit Schrei­ben vom 24. No­vem­ber 2005 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31. Ja­nu­ar 2006 aus be­trieb­li­chen Gründen und bot ihm ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ab dem 1. Fe­bru­ar 2006 zu veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen an. Als Grund für die Ände­rung ist im Kündi­gungs­schrei­ben zum ei­nen „die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes zum 01.01.04, wo­nach ei­ne ta­ri­fier­te Ent­loh­nung Vor­aus­set­zung ist, um den Grund­satz des equal tre­at­ments zu ver­mei­den“, an­ge­ge­ben. Zum an­de­ren ist aus­geführt, „dass ein Zeit­ar­beits­markt im Be­reich equal tre­at­ment nicht vor­han­den ist. Von da­her müssen Sie da­mit rech­nen, dass bei Nicht­ak­zep­tanz der Ände­rungskündi­gung dann ei­ne Kündi­gung we­gen Ar­beits­man­gels aus­ge­spro­chen wer­den müss­te.“ Das Kündi­gungs­schrei­ben nimmt wei­ter auf ei­nen an­lie­gen­den, von der Be­klag­ten un­ter­schrie­be­nen Ar­beits­ver­trag Be­zug, der ua. fol­gen­de Be­stim­mun­gen enthält:
 

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„§ 1 Ver­trags­part­ner und Ver­trags­grund­la­gen

...

3. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den die Re­ge­lun­gen des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges (MTV) vom 29.11.2004, des Ent-gelt­rah­men­ta­rif­ver­tra­ges (ERTV) vom 29.11.2004, des Ent­gelt­ta­rif­ver­tra­ges (ETV) West/Ost vom 29.11.2004 so­wie des Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 29.11.2004, je­weils ge­schlos­sen zwi­schen der Ta­rif­ge­mein­schaft Christ­li­che Ge­werk­schaf­ten Zeit­ar­beit und PSA (CG­ZP) und dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter e.V. (AMP), in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung An­wen­dung.

4. So­weit die nach­fol­gen­den Re­ge­lun­gen mit den Be­stim­mun­gen der gemäß Zif­fer 3 in Be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­verträge wört­lich übe­rein­stim­men, dient dies der bes­se­ren Verständ­lich­keit die­ses Ver­tra­ges; Wort­laut­wie­der­ho­lun­gen ta­rif­li­cher Be­stim­mun­gen sind dem­nach nur de­kla­ra­to­risch. Aus-ge­nom­men hier­von ist § 16 (Gel­tend­ma­chung und Aus­schluss von Ansprüchen) die­ses Ver­tra­ges; die­se Re­ge­lung wirkt kon­sti­tu­tiv.

So­weit die Re­ge­lun­gen die­ses Ver­tra­ges den gemäß Zif­fer 3 in Be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­verträgen der­zeit oder zukünf­tig wi­der­spre­chen soll­ten, gel­ten vor­ran­gig die je­weils maßgeb­li­chen ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen. Dies gilt nicht, so­weit die Ta­rif­verträge gemäß Zif­fer 3 ei­ne Ab­wei­chung aus­drück­lich zu­las­sen oder sich aus den Re­ge­lun­gen die­ses Ar­beits­ver­tra­ges ei­ne für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re Re­ge­lung er­gibt.

5. Soll­ten die in Zif­fer 3 in Be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­verträge un­wirk­sam wer­den, sol­len sich die Rech­te und Pflich­ten aus die­sem Ar­beits­verhält­nis nach dem Man­tel­ta­rif­ver­trag (MTV) vom 22.07.2003, dem Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­trag Zeit­ar­beit (ERTV) vom 22.07.2003 so­wie dem Ent­gelt­ta­rif­ver­trag Zeit­ar­beit (ETV) vom 22.07.2003, je­weils ge­schlos­sen zwi­schen dem Bun­des­ver­band Zeit­ar­beit Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen e.V. (BZA) und den un­ter­zeich­nen-den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des DGB, in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung rich­ten.

6. Z hat die Möglich­keit bei Ein­satz des Mit­ar­bei­ters bei Ent­lei­hern, in de­ren Be­trieb die An­wen­dung des Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­trag Zeit­ar­beit (ERTV) vom 22.07.2003 so­wie des Ent­gelt­ta­rif­ver­trag Zeit­ar­beit
 

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(ETV) vom 22.07.2003, je­weils ge­schlos­sen zwi­schen dem Bun­des­ver­band Zeit­ar­beit Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen e.V. (BZA) und den un­ter­zeich­nen­den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des DGB zwin­gend ge­for­dert wird, die vor­ge­nann­ten Ta­rif­verträge an Stel­le des Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­tra­ges (ERTV) vom 29.11.2004 so­wie des Ent­gelt­ta­rif­ver­tra­ges (ETV) West/Ost vom 29.11.2004, je­weils ge­schlos­sen zwi­schen der Ta­rif­ge­mein­schaft Christ­li­che Ge­werk­schaf­ten Zeit­ar­beit und PSA (CG­ZP) und dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nen­dienst­leis­ter e. V. (AMP), an­zu­wen­den. Hier­zu wer-den im Ein­zel­fall Zu­satz­ver­ein­ba­run­gen ge­trof­fen, wo­bei dem Mit­ar­bei­ter Be­sitz­stands­wah­rung ga­ran­tiert wird. Der Mit­ar­bei­ter erklärt sich mit die­ser Re­ge­lung aus­drück­lich ein­ver­stan­den.“

Der Kläger nahm das Ände­rungs­an­ge­bot un­ter Vor­be­halt an. 

Mit sei­ner Kla­ge hat der Kläger die feh­len­de so­zia­le Recht­fer­ti­gung der Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen gel­tend ge­macht und aus­geführt: Es ge­be kein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für die von der Be­klag­ten er­streb­te An­pas­sung sei­nes Ar­beits­ver­trags an die ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen. Er könne nach wie vor auch auf der Ba­sis der bis­he­ri­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen bei Ent­lei­h­un­ter­neh­men beschäftigt wer­den. Al­lein die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung zum 1. Ja­nu­ar 2004 recht­fer­ti­ge die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen nicht. Im Übri­gen sei das Ände­rungs­an­ge­bot un­verhält­nismäßig. Es wei­che in meh­re­ren Punk­ten von den al­ten ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen ab; bei­spiels­wei­se würden die Zeit­zu­schläge gekürzt, die Wo­chen­ar­beits­zeit geändert, die Über­nah­me von Rei­se­kos­ten ge­stri­chen und die Aus­schluss­frist verkürzt. Im Er­geb­nis wol­le die Be­klag­te le­dig­lich bei gleich­blei­ben­der Ar­beit ei­ne Ab­sen­kung der ihm ver­trag­lich bzw. ge­setz­lich zu­ste­hen­den Vergütung auf das Ta­ri­fent­gelt un­ter Gewährung ei­ner frei­wil­li­gen über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge er­rei­chen. § 9 Ziff. 2 AÜG ermögli­che le­dig­lich die Ver­ein­ba­rung der ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen bei Neu­verträgen, recht­fer­ti­ge aber nicht ei­nen ein­sei­ti­gen Ein­griff in be­reits be­ste­hen­de Ar­beits­verträge.
 

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Der Kläger hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die Ände­rungskündi­gung vom 24. No­vem­ber 2005 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags im We­sent­li­chen aus­geführt: Vor dem Hin­ter­grund der ab dem 1. Ja­nu­ar 2004 gülti­gen Ge­set­zesände­run­gen zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung lie­ge ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur An­pas­sung der Ar­beits­be­din­gun­gen vor. Ziel der Ände­rungskündi­gung sei es, die ein­schlägi­gen zwi­schen den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des DGB und dem Bun­des­ver­band Zeit­ar­beit Per­so­nal­dienst­leis­tung e.V. ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge für das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zu ver­ein­ba­ren. Von den Ent­leih­fir­men, mit de­nen sie im Geschäfts­kon­takt ste­he, sei kei­ne mehr be­reit, Leih­ar­beit­neh­mer zu „equal-tre­at­ment-Be­din­gun­gen“ zu ent­lei­hen. Sie ha­be den Kläger des­halb ab dem 1. Ja­nu­ar 2004 nicht mehr ein­set­zen können, selbst wenn sie für den Kläger kei­nen höhe­ren St­un­den­satz be­rech­ne. Ins­be­son­de­re die or­ga­ni­sa­to­ri­schen und ab­wick­lungs-tech­ni­schen Pro­ble­me im Ent­leih­be­trieb, ins­be­son­de­re der erhöhte Ver­wal­tungs­auf­wand, ver­an­lass­ten die Ent­lei­h­un­ter­neh­men, nur noch Ar­beit­neh­mer aus­zu­lei­hen, für die die ein­schlägi­gen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen der Be­klag­ten gel­ten würden. Die an­ge­bo­te­nen geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen sei­en für den Kläger zu­mut­bar und nicht nach­tei­lig. Im Rah­men ei­ner Be­sitz­stands­wah­rung wer­de sei­ne ursprüng­li­che Vergütung durch die Zah­lung des Ta­rif­lohns und ei­ner über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge ga­ran­tiert. Die übri­gen ge­ringfügi­gen Ver­tragsände­run­gen sei­en mar­gi­nal. Die teil­wei­se Ab­sen­kung der Zeit­zu­schläge auf das ta­rif­ver­trag­li­che Ni­veau wir­ke sich für den Kläger fak­tisch nicht aus, da er sel­ten in der Spätschicht ar­bei­te.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach Be­weis­auf­nah­me die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung ab­geändert und der Ände­rungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te die Auf­he­bung des lan­des­ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die Ände­rungskündi­gung vom 24. No­vem­ber 2005 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zur Be­gründung sei­ner Ent­schei­dung im 10 We­sent­li­chen aus­geführt: Die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 24. No­vem­ber 2005 sei nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Das Be­stre­ben der Be­klag­ten, sich zur Ver­mei­dung ei­nes „equal-tre­at­ments“ den ein­schlägi­gen Ta­rif­verträgen zu un­ter­stel­len, rei­che für sich al­lein als Kündi­gungs­grund nicht aus. Die Be­klag­te ha­be nicht nach­ge­wie­sen, dass al­le Kun­den­un­ter­neh­men nach Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes nicht mehr be­reit ge­we­sen sei­en, Ar­beit­neh­mer zu „equal-tre­at­ment-Be­din­gun­gen“ zu ent­lei­hen. Der mögli­cher­wei­se mit ei­ner Fortführung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen ver­bun­de­ne wirt­schaft­li­che Nach­teil sei nicht so gra­vie­rend, um ei­ne Ände­rungskündi­gung so­zi­al zu recht­fer­ti­gen.

B. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis. 

Die Ände­rungskündi­gung vom 24. No­vem­ber 2005 ist al­ler­dings schon des­halb un­wirk­sam, weil das Ände­rungs­an­ge­bot zu un­be­stimmt ist. Die Be­klag­te hat dem Kläger ein nicht hin­rei­chend be­stimm­tes Ände­rungs­an­ge­bot un­ter­brei­tet, in dem sie ihm ei­ne Fortführung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses so­wohl zu den Ta­rif­be­din­gun­gen der Ta­rif­verträge der Ta­rif­ge­mein­schaft Christ­li­che Ge­werk­schaf­ten Zeit­ar­beit und PSA (CG­ZP) und dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter e.V. (AMP) (im Fol­gen­den: Ta­rif­verträge CG­ZP) als auch zu de­nen der Ta­rif­verträge zwi­schen dem Bun­des­ver­band Zeit­ar­beit Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen e.V. (BZA) und den un­ter­zeich­nen­den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des DGB (im Fol­gen­den: Ta­rif­verträge BZA) an-
 

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ge­bo­ten hat. Ob darüber hin­aus über­haupt ein be­triebs­be­ding­ter Grund zur Ände­rungskündi­gung vor­lag, konn­te der Se­nat des­halb da­hin­ge­stellt las­sen.

I.1. Die zur so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung not­wen­di­gen drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG set­zen vor­aus, dass das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen ent­fal­len ist (Se­nat 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - BA­GE 115, 149; 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - BA­GE 110, 188; 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 388/06 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 136 = EzA KSchG § 2 Nr. 69).

2. Lie­gen drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se vor, die ei­ner Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers zu den bis­he­ri­gen, un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen ent­ge­gen­ste­hen, so ist ei­ne Ände­rungskündi­gung gleich­wohl nur dann so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn sich der Ar­beit­ge­ber bei ei­nem an sich an­er­ken­nens­wer­ten An­lass dar­auf be­schränkt hat, le­dig­lich sol­che Ände­run­gen vor­zu­schla­gen, die der Ar­beit­neh­mer bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss. Im Rah­men der §§ 1, 2 KSchG ist zu prüfen, ob das Beschäfti­gungs­bedürf­nis des be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mers zu den bis­he­ri­gen Ver­trags­be­din­gun­gen ent­fal­len ist (st. Rspr. Se­nat 21. Sep­tem­ber 2006 - 2 AZR 120/06 - BA­GE 119, 332; 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 126/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 82 = EzA KSchG § 2 Nr. 56; 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 388/06 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 136 = EzA KSchG § 2 Nr. 69; 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - BA­GE 115, 149). Die­ser Maßstab gilt un­abhängig da­von, ob der Ar­beit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot ab­ge­lehnt oder un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men hat (st. Rspr. Se­nat 19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - BA­GE 73, 151).

a) Ob der Ar­beit­neh­mer ei­ne ihm vor­ge­schla­ge­ne Ände­rung bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss, ist nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz zu be­ur­tei­len (vgl. Se­nat 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - EzA KSchG § 2 Nr. 66; 21. Sep­tem­ber 2006 - 2 AZR 120/06 - BA­GE 119, 332; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 = EzA KSchG § 2 Nr. 58; 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - BA­GE 115, 149; zu­letzt 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 388/06 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 136 = EzA KSchG § 2 Nr. 69). Die Ände­run­gen müssen
 

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ge­eig­net und er­for­der­lich sein, um den In­halt des Ar­beits­ver­trags den geänder­ten Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten an­zu­pas­sen. Die­se Vor­aus­set­zun­gen müssen für al­le Ver­tragsände­run­gen vor­lie­gen (vgl. Se­nat 3. Ju­li 2003 - 2 AZR 617/02 - BA­GE 107, 56; 21. Sep­tem­ber 2006 - 2 AZR 120/06 - aaO; zu­letzt 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 388/06 - aaO). Da­bei dürfen sich al­le an­ge­bo­te­nen Ände­run­gen nicht wei­ter vom In­halt des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses ent-fer­nen, als sie zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels er­for­der­lich sind (vgl. bspw. Se­nat 21. Sep­tem­ber 2006 - 2 AZR 120/06 - aaO; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - aaO; 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - aaO). Aus dem Vor­brin­gen des Ar­beit­ge­bers muss er­kenn­bar wer­den, dass er auch un­ter Berück­sich­ti­gung der ver­trag­lich ein­ge­gan­ge­nen be­son­de­ren Ver­pflich­tun­gen al­les Zu­mut­ba­re un­ter­nom­men hat, die not­wen­dig ge­wor­de­ne An­pas­sung auf das un­be­dingt er­for­der­li­che Maß zu be­schränken (Se­nat 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - aaO; 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 59; 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 388/06 - aaO).

b) Das mit der Kündi­gung un­ter­brei­te­te Ände­rungs­an­ge­bot muss fer­ner kon­kret ge­fasst, dh. ein­deu­tig be­stimmt bzw. zu­min­dest be­stimm­bar sein (Se­nat 17. Mai 2001 - 2 AZR 460/00 - EzA BGB § 620 Kündi­gung Nr. 3; 16. Sep­tem­ber 2004 - 2 AZR 628/03 - BA­GE 112, 58; KR/Rost 8. Aufl. § 2 KSchG Rn. 28b; APS/Künzl 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 17; Stahl­ha­cke/Preis 9. Aufl. Rn. 1258; Ha­Ko/Pfeif­fer 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 8; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 2 Rn. 18). Das Ände­rungs­an­ge­bot muss so kon­kret ge­fasst sein, dass es der Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res an­neh­men kann. Ihm muss klar sein, wel­che Ar­beits­be­din­gun­gen zukünf­tig gel­ten sol­len. Nur so kann er sei­ne Ent­schei­dung über die An­nah­me oder Ab­leh­nung des An­ge­bots tref­fen. Da der Ar­beit­neh­mer von Ge­set­zes we­gen in­ner­halb ei­ner kur­zen Frist auf das Ver­trags­an­ge­bot ei­nes Ar­beit­ge­bers re­agie­ren und sich ent­schei­den muss, ob er die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen ab­lehnt oder mit oder oh­ne Vor­be­halt an­nimmt, ist des­halb nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats schon im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit zu for­dern, dass mit dem Ände­rungs­an­ge­bot zwei­fels­frei klar­ge­stellt wird, zu wel­chen neu­en Ar­beits­be­din­gun­gen das Ar­beits­verhält­nis nach dem Wil­len des Ar­beit­ge­bers fort­be­ste­hen soll (vgl.

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ins­bes. Se­nat 21. Sep­tem­ber 2006 - 2 AZR 120/06 - BA­GE 119, 332). Un­klar­hei­ten ge­hen zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers (vgl. Pa­landt/Hein­richs BGB 66. Aufl. § 133 Rn. 23). Sie führen im Er­geb­nis zur Un­wirk­sam­keit der Ände­rungskündi­gung.

3. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses recht­li­chen Rah­mens lässt sich schon kei­ne hin­rei­chen­de Be­stimmt­heit des Ände­rungs­an­ge­bots er­ken­nen. Das Ver­trags­an­ge­bot ist in­trans­pa­rent und per­plex. Es ist für den Kläger un­vor­her­seh­bar, wel­che ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en gel­ten.

a) Auf­grund der an­ge­bo­te­nen Re­ge­lun­gen in § 1 Abs. 3 ff. des Ände­rungs­ver­trags wird für den Kläger als Empfänger des An­ge­bots nicht hin­rei­chend klar, wel­che der mögli­chen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen über­haupt gel­ten sol­len. In dem Ände­rungs­ver­trag wer­den nicht nur un­ter­schied­li­che ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen - nämlich die der Ta­rif­verträge CG­ZP und die der BZA - gleich­zei­tig an­ge­bo­ten (vgl. § 1 Abs. 3 und Abs. 5), son­dern der Ver­trags­ent­wurf enthält vor al­lem auch ei­ne für den Kläger un­kla­re und nicht vor­her­seh­ba­re Kol­li­si­ons­re­ge­lung (sie­he ins­be­son­de­re § 1 Abs. 6), wenn die An­wend­bar­keit der ei­nen oder der an­de­ren Ta­rif­verträge nicht durch die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en im Vor­aus be­stimmt wird, son­dern vom „Kun­den abhängen“ soll. Da­mit ist schon nicht hin­rei­chend deut­lich, wann und un­ter wel­chen kon­kre­ten im Vor­aus er­kenn­ba­ren Vor­aus­set­zun­gen wel­che ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen für den Kläger zur An­wen­dung kom­men. Außer­dem soll die An­wen­dung der Ta­rif­verträge BZA von der „Un­wirk­sam­keit“ der Ta­rif­verträge CG­ZP abhängen (vgl. § 1 Abs. 5), ob­wohl es ge­ra­de nach der Be­gründung der Be­klag­ten für die Ände­rungskündi­gung we­gen des an­geb­lich feh­len­den Ver­mitt­lungs­markts zu „equal-tre­at­ment-Be­din­gun­gen“ al­lein um die Möglich­keit über­haupt geht, den Kläger zu ta­rif­li­chen Be­din­gun­gen zu ent­lei­hen. Auch in­so­weit bleibt für den Kläger un­klar, auf wel­cher dau­er­haf­ten ta­rif­li­chen Grund­la­ge sich zukünf­tig sein Ar­beits­verhält­nis gründet. Hin­zu kommt die Un­si­cher­heit, von wem und wann über­haupt fest­ge­stellt wird, ob die Ta­rif­verträge CG­ZP un­wirk­sam „wer­den“. Dies gilt um­so mehr als sich die Be­klag­te zur Be­gründung
 

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ih­res Kündi­gungs­ver­lan­gens und ih­res Ände­rungs­an­ge­bots zu­letzt nur auf ei­ne An­wen­dung der Ta­rif­verträge der BZA be­zo­gen hat.

b) Ge­gen die­ses Er­geb­nis spricht auch nicht der Ein­wand, im Zwei­fel würden doch die für den Ar­beit­neh­mer „bes­se­ren“ Re­ge­lun­gen zur An­wen­dung kom­men. Da­durch sind aber die an­ge­bo­te­nen Ver­tragsände­run­gen gleich­wohl für den Kläger nicht hin­rei­chend be­stimmt oder wer­den für ihn be­stimm­bar, wie zum Bei­spiel die un­ter­schied­li­chen ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten deut­lich ma­chen.

Aus Gründen der Rechts­si­cher­heit muss für den Empfänger be­reits im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung das Ände­rungs­an­ge­bot hin­rei­chend klar be­stimmt sein bzw. sich des­sen In­halt ein­deu­tig be­stim­men las­sen (vgl. Se­nat 21. Sep­tem­ber 2006 - 2 AZR 120/06 - BA­GE 119, 332). Es reicht we­der aus, dass es der Ar­beit­ge­ber später klar­stellt noch sich der gekündig­te Ar­beit­neh­mer die je­weils für ihn güns­tigs­ten Tei­le „her­aus­su­chen“ kann. Der gekündig­te Ar­beit­neh­mer muss viel­mehr be­reits zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung wis­sen bzw. hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen können, wel­chen kon­kre­ten In­halt das An­ge­bot hat. Er muss zwei­fels­frei er­ken­nen können, auf wel­cher Ba­sis das Ar­beits­verhält­nis zukünf­tig fort­ge­setzt wer­den soll. Denn er muss in ei­nem be­grenz­ten Zeit­raum auf das Ver­trags­an­ge­bot re­agie­ren und sich ent­schei­den. Ge­ra­de des­halb muss der Erklären­de das Ände­rungs­an­ge­bot klar und ein­deu­tig for­mu­lie­ren. Im Übri­gen hat­te der Kläger im Ent­schei­dungs­fall schon nach dem Auf­bau des geänder­ten Ver­trags­an­ge­bots kei­ne Möglich­keit, bei­spiels­wei­se nur die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen der Ta­rif­verträge BZA zu ak­zep­tie­ren.

II. Ist die Ände­rungskündi­gung schon we­gen der un­zu­rei­chen­den Be­stimmt­heit des Ände­rungs­an­ge­bots un­wirk­sam, so kann im Er­geb­nis da­hin­ge­stellt blei­ben, ob das Ände­rungs­an­ge­bot der Be­klag­ten dem Verhält­nis-mäßig­keits­ge­bot ent­spre­chen würde, selbst wenn man un­ter­stellt, dass die Be­klag­te den Kläger bei kei­nem ih­rer Kun­den mehr zu den Be­din­gun­gen des „equal-tre­at­ment“ ein­set­zen und sie Ent­lei­hern nur noch Ar­beit­neh­mer an­bie­ten und ver­mit­teln kann, die auf­grund von ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen ar­bei­ten.
 

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Ob dann ei­ne ent­spre­chen­de An­pas­sung der ver­trag­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen an die ta­rif­li­chen Be­din­gun­gen in vol­lem Um­fang er­for­der­lich wäre, mag man be­zwei­feln, zu­mal es der Be­klag­ten auf der Ba­sis der gel­ten­den Ta­rif­verträge nicht ver­wehrt wäre, ein­zel­ne, bis­her ver­ein­bar­te Leis­tun­gen ggf. wei­ter­hin über­ta­rif­lich zu gewähren, bei­spiels­wei­se die Rei­se­kos­ten im bis­he­ri­gen Um­fang zu er­stat­ten. Dass dies durch­aus möglich ist, zeigt auch das wei­te­re An­ge­bot der Be­klag­ten bezüglich der Vergütung, bei der ne­ben der Grund­vergütung und dem Ta­rif­lohn auch ei­ne über­ta­rif­li­che Zu­la­ge gewährt wer­den soll.

Sch­ließlich kann auch da­hin­ge­stellt blei­ben, ob über­haupt - wofür we­nig spricht - hin­rei­chen­de drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se zum Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung vor­la­gen. Würde die vom Ar­beit­ge­ber an­ge­bo­te­ne Ver­tragsände­rung nur durch die veränder­ten ge­setz­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen zum Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern und das Be­stre­ben zur An­pas­sung bzw. Ab­sen­kung der bis­he­ri­gen Vergütung auf ein ta­rif­li­ches Ni­veau ver­an­lasst sein, so wäre die Ände­rungskündi­gung nach der Recht­spre­chung des Se­nats schon des­halb so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil al­lein in die­ser neu­en ge­setz­li­chen Möglich­keit, ei­nen ge­rin­ge­ren - ta­rif­li­chen - Lohn fest­zu­le­gen als er dem Ar­beit­neh­mer bis­her ge­setz­lich oder ver­trag­lich zu­stand, kein Kündi­gungs­grund liegt (Se­nat 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 126/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 82 = EzA KSchG § 2 Nr. 56; vgl. auch Ha­mann BB 2005, 2185, 2187; Schüren in Schüren/Ha­mann AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 105). Für das Vor­lie­gen ei­nes drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­ses we­gen weg­ge­fal­len­dem oder ver­rin­ger­tem Beschäfti­gungs­be­darfs auf­grund ei­nes Auf­trags­man­gels und veränder­ter Markt­rah­men­be­din­gun­gen (Se­nat 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - BA­GE 115, 149; 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 126/05 - aaO; zu ei­nem mögli­chen drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis in­so­weit: Hie­kel in FS Ar­beits­ge­mein­schaft Ar­beits­recht S. 333, 340; Bo­em­ke/Lembke AÜG 2. Aufl. § 11 Rn. 127; Schüren in Schüren/Ha­mann aaO Einl. Rn. 267; Pelz­ner in Thüsing AÜG 2. Aufl. § 3 Rn. 115) fehlt es im Übri­gen an ei­ner aus­rei­chen­den Dar­le­gung ei­ner ent­spre­chen­den nach­voll­zieh­ba­ren, kon­kre­ten Pro­gno­se (vgl. Se­nat 18. Mai 2006 - 2 AZR 412/05 - AP AÜG § 9 Nr. 7 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 146; Pelz­ner in Thüsing aaO; Dahl DB 2003, 1626, 1628).
 

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Auf­grund der bis­he­ri­gen lan­des­ar­beits­ge­richt­li­chen Fest­stel­lun­gen kann auf ei­ne sol­che Ver­rin­ge­rung des Beschäfti­gungs­be­darfs („Ar­beits­vo­lu­men Null“) für den Ein­satz von Ar­beit­neh­mern, die zu an­de­ren als zu den ta­rif­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­ge­setzt wer­den können, noch nicht zwin­gend ge­schlos­sen wer­den.

C. Die Kos­ten der Re­vi­si­on hat die Be­klag­te (§ 97 ZPO) zu tra­gen. 

Rost 

Schmitz-Scho­le­mann 

Ey­lert

Nie­b­ler 

Ba­er­baum